赵运锋:功能主义刑法解释论的评析与反思——与劳东燕教授商榷 法宝推荐

【来源】《江西社会科学》2018年第2期、北宝法学期刊库。文章较长,已略去原文注释。

内容提要:功能主义解释论是社会学功能主义进路在法律制度上的体现,是刑法解释从内部考察走向外部分析的表征。功能主义解释是实质解释论发展的新阶段,其四个面向可归结为实质解释具体化:实质是实质解释的本质、目的是实质解释的方法、回应是实质解释的属性、后果是实质解释的诉求。功能主义刑法解释需面对三个问题:如何检视我国法治发展阶段、如何对待积极的刑事立法观及如何检讨刑法过度解释。总之,功能主义刑法解释论在提供一种新的解释理念的同时,也存在值得反思的问题,尤其是在回应形式法治诉求与过度解释等理论质疑时,该解释理论难以自圆其说。

劳东燕教授在《能动司法与功能主义的刑法解释论》一文(下文简称“劳文”)中指出:在一个目的理性的刑法体系之内,刑事政策通过影响其间的价值判断或利益衡量而对刑法规范的适用与解释产生影响。这样的刑法解释论由于是以实用性与功能性作为自身的价值追求,不妨称为功能主义的刑法解释论。一定程度上,功能主义刑法解释论是对积极一般预防主义的回应,也是安全刑法观在解释论上的反映。功能主义刑法解释观有利于刑事政策与刑法规范对接,为规范适用的政策判断与价值考量提供了勾连渠道。但是,功能主义刑法解释观过于侧重刑法解释的功能主义,会对罪刑法定原则形成威胁,并可能蕴含破坏形式法治的风险,应当引起理论界的关注与警惕。

功能主义刑法解释观的出现不是偶然的,它是社会风险治理的外在诉求,符合安全刑法观的价值导向,与大陆法系机能主义刑法观密切相关。质言之,功能主义刑法解释观期望从解释层面缓解刑法确定性与社会变动性之间的张力,是安全刑法观在解释论上的反映,也是风险社会背景下刑法知识转型的表征。

自19世纪末,社会学理论与方法逐渐在法学领域中产生影响,为长期执着于在法律结构内部探讨问题而无视这一视角之危害的传统法学研究提供了新的理解法律的视角,功能主义作为社会学中重要的理论流派便是其中一例,特别是布朗和马林诺夫斯基的著作,也可视为功能主义起源的一部分。(P231)根据功能主义理论,社会学理论在制度、规则、系统、组织的发生和发展中具有重要意义,由此,当对制度、规则、法律等社会规范进行诠释时,需密切关注来自社会层面的影响。质言之,功能主义主动借鉴社会学的方法,努力寻找功能观察点,不断完善功能比较方法的步骤。在这个过程中,功能主义进路不再从泛泛的角度,而是从特定的角度来界定“功能”这一问题。基于此,功能主义价值观在规则诠释上开辟了新的道路,即从规则诠释内部分析转向规则探讨的社会面向,规则解读从封闭走向开放、从逻辑走向经验、从事实走向价值、从形式走向实质。尤其是结构功能主义观的出现,其主张从社会系统论出发,根据系统论阐述规范内涵与社会治理之间的关系。质言之,结构功能主义十分注重研究社会运行和社会发展的平衡、协调的机制,是一种维护型的社会学理论,它强调的往往是秩序稳定。社会系统反映着一个互动制度化逐渐稳定的过程,其中渗透了人格,并为文化所限制。制度化的规范要求、角色行动者的决策、文化价值取向的轮廓都可以被那些反映每一行动组成部分变量特色的概念即模式变量类型化。(P36)莱因斯坦也认为,从法律科学的角度来看,“法律是社会控制和组织的工具”这一命题要求人们探究具体法律规则和法律制度的社会功能。(P618)

从心理学层面看,功能主义是从结构功能角度探讨社会主体态度形成和发展的过程,该过程的发生与个人的心理态度形成密切相关。默顿认为,在功能分析上,应当注意社会文化事项对个人、社会群体造成的客观后果。(P79)按照默顿的方法进行分析,态度变化的方向或强度都会对个体认知与行为产生不同影响。换言之,学者之所以倡导功能主义刑法观,源于学者对刑法规范的内在态度和对刑法规范在社会治理中的心理诉求。根据美国学者丹尼尔·卡兹的态度功能主义理论,态度功能细化为四种属性:工具性、防御性、价值表现性和认知性。据此,可以明确四种态度功能与态度形成和发展的关系。质言之,从功能主义解释论来看,论者坚持从社会角度诠释规范,从社会当中寻找规范发展的动力,这与态度功能主义的工具性、防御性等属性要素密切相关。由此,论者倡导功能主义解释论与社会治理和规范功能的诉求态度密切相关,是内在心理需求在刑法解释观上的切实反映。

功能主义刑法解释积极迎合社会需求,主张改变传统解释理念与思维模式,坚持在刑法解释当中引入社会要素,倡导规范解释的工具性与价值性,主张推动解释主体的能动性与创造性。至此,可以得出结论,功能主义刑法解释是功能主义刑法观在解释论上的表征。功能主义法学观是一种“外部”的视角,它使法学家们的视线从法律内部转移出来,将研究重心投入法律与外部世界的关系、法律在社会中所发挥的功能等一系列问题上。于是,刑法解释的工具性、目的性及防御性等价值要素被置于重要位置,其独立性、民主性等内涵被削弱,刑法解释由原来的规范内涵揭示转向社会治理工具。总的来看,功能主义理论从两个层面为功能主义刑法解释观提供了理论铺垫:在社会学的角度,弱化规范诠释的封闭性、逻辑性、实证性,将开放性、功利性、实用性价值纳入规范解读当中;在心理学的角度,功能主义解释观的形成是基于功能主义认知论,并基于功能主义态度衍生出规范诠释的工具性、预防性、价值性及认知性等内容。由此,社会学从宏观层面为功能主义刑法解释观的出现奠定了外部基础,心理学则从微观角度为功能主义刑法解释观的产生提供了内部支撑,两者互为补充,相互借重。

根据劳文,功能主义刑法解释观呈现四个面向,分别为实质性、目的性、回应性与后果性,并对四个方面做了深度介绍和论证。经过分析,功能主义刑法解释的四个面向应该是实质解释内容的具体化,换言之,功能主义刑法解释是实质解释理论的进一步发展。(1)实质性是实质解释的特征。实质解释追求实质正义,强调规范解释的实用性,在逻辑思维上采取结果导向主义。所以,功能主义刑法解释也强调实质性,主张立足于个别正义理解与诠释构成要件,这与实质解释中的实质在本质属性上并无质的区别。(2)目的性是实质解释的方法。实质解释习惯突破形式束缚,基于目的性指引,将利益衡平、政策判断、价值诉求及大众认同等法外要素融入规范解释。这里的目的是指法治目的,也即,法治社会形态下的规范法益及立法精神,具体为刑法目的、法律目的及法治目的等几个维度,规范解读主体正是借助目的解释,将法外因素带入规范内部,使解释结果体现实质化色彩。(3)回应性是实质解释的属性。实质解释将回应社会诉求与刑法诠释联系起来,从而推动刑法规范的生长和完善,达到追求社会秩序稳定之目的。不过,“追求秩序的努力是这样一场战斗:一场明确性反对含混性的斗争,语义精确性反对矛盾性的斗争,透明性反对晦暗性的斗争,明晰性反对模糊性的斗争。……‘秩序的他者’这个比喻就是:不可界定性、不一致性、混淆、无法决定性和矛盾态度”(P6-7)。(4)结果性是实质解释的诉求。从实质解释的思维逻辑看,其强调结果考量对构成要件的制约。由此,基本可以得出如下判断,形式解释注重形式逻辑,实质解释青睐适用结果。总的来看,实质性、目的性、回应性及结果性是实质解释的要素,也是功能主义刑法解释的四个面向。

从规范术语属性看,功能主义刑法解释与刑法实质解释在特征上无本质区别,但两者在解释导向上却存在不同。实质解释是为了克服形式解释带来的僵化和滞后,但不否认形式逻辑的重要性,并强调形式解释在规范诠释中的主导作用。不过,在功能主义解释观范畴,其已经超出刑法实质解释的诉求,将形式逻辑视为价值判断的补充,主张全面对接社会需求,充分体现规范解读的功利性与实用性。诚如劳文所言:“功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾,而是强调形式逻辑应受价值判断的支配,服务于合理解释结论的得出。”

功能主义刑法解释观是论者为应对转型社会下风险高发、矛盾凸显而提出来的社会治理策略,对于控制社会风险、维护社会安全具有重要作用。功能主义刑法解释对于发挥司法主体的能动性具有重要意义,并有利于刑法规范漏洞的补充。然而,功能主义刑法解释需认真面对法治发展的初级形态问题。

19世纪末期,规范诠释内涵的思维逻辑是三段论。古典形式法治强调文本是解释基础,主张从规范内部阐释文义内涵,解读主体是规范文义的传声筒,对法官解释充满怀疑与排斥。法律的精神需要探询,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧视。(P68)古典法治形态与其社会发展阶段相适应,对维护公民权利、制约国家权力具有重要价值。经过上百年的发展,形式法治成为司法主体坚守的正义标准,是维护公民权利的坚实保障,对限制公权力扩张具有积极意义。但是,20世纪随着工业革命和科技革命的发展,社会结构开始发生变化,社会风险呈增长趋势,公民自由在法律价值中的比重开始下降,社会安全开始成为规范适用中的重要考量要素。基于此,法律稳定性与社会流变性呈现紧张趋势,形式法治逐渐成为社会多元化诉求及社会创新发展的阻力,尝试通过赋予解释主体能动性成为缓和形式法治与发展张力之间矛盾的重要策略。于是,利益法学、目的法学、法社会学、现实主义法学及后现代法学等各种流派基于法治观的改变而依次出现,在一定阶段内深刻影响着西方社会法治进程,并在一定程度上缓解了形式法治的僵化与滞后,而能动主义理念、结果导向主义及实质正义等价值趋向开始左右法律解释走向,功能主义刑法观也逐渐形成并得以发展。“功能主义的刑法解释论可谓能动司法概念的下位范畴,是能动司法在刑法领域的具体化的产物。”质言之,西方社会盛行的能动主义司法理念是为了消解形式法治长期形成的僵化,是为了弱化形式法治滋生的负向价值,也是新社会形态下法治创新的表现形式。但是,即使是英美法系下的现实主义法学也不反对形式逻辑,只是主张对形式法治适当调和。“简单地说,霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的的倾向。他反对的只是认为逻辑是法律发展的唯一动力的观点,而不是反对逻辑的作用。”(P69)

中国特色社会主义法律体系已经形成,但我国的法治建设还处在初级阶段,尚未形成普遍的形式法治观,更有甚者,部分社会主体对法治建设还持有怀疑态度。在这种情况下,整个社会层面应该继续保障形式法治成果,持续巩固公民权利,限制公权力发挥作用的领域,而不是脱离社会发展阶段积极倡导实质法治观。正如有学者指出的:“我国现在正处在法治建设的初级阶段,还缺乏严格法治思维的陶冶,还没有严格法制方法的文化根基。”由此,司法克制、形式解释、文本主义依然是规范解释的指导理念与导向,而不是借重后现代主义法律理念,通过功能主义解释观消解形式法治成果,并放逐形式逻辑在刑法规范解释中的价值。“我们根本不知道西方法学对逻辑的批判,实际上是对逻辑规则绝对化的反思。我国的法治建设需要经过一个强化建立在逻辑基础上的法律方法论时代。我们现在批判法律逻辑超越了一个时代——重视逻辑与方法的严格法治时代。”也即,即使面临社会矛盾多元化、社会认识复杂化及社会风险多样化等问题,也不宜匆忙倡导功能主义解释论,这不但不利于系统法治目标的追求,更不利于形式法治成果的巩固。由此,解释理论创新不能盲从于国外法律理论走向,应具有符合我国社会背景的问题意识与解释理念,不应匆忙构建超出社会发展阶段承受能力的刑法解释理论。实质上,任何超出我国社会发展阶段构建的法律理论,纵然在短期内符合意识形态需求,但从长期来看,都是具有消极意义的。

在我国传统社会中,形式合理性与形式逻辑从来都不是司法主体的终极目的。在司法过程中,自然法精神常常主导司法主体的思维进路,于是,经常可以看到司法主体通过个案正义推动法治进程的例子,常常是司法主体的公正而非规则的完善成为法治发展的决定性因素。但从历史发展经验看,将希望寄托于司法主体的伦理层面并不可靠,也不符合现代法治的精神和内涵。“历史经验证明,这种理想往往沦为幻想,即使获得短暂的成功,也严重依赖于偶然性因素。”从功能主义刑法解释观看,论者是基于强化司法主体能动性展开的,对规范文义的确定性与稳定性关注不够。一定程度上,该理论还是沿袭了传统法治建设的理念,是西方功利主义法学观在规范解释学上的反映。此外,在我国的法治建设当中,行政干预司法现象相对严重,追求社会效果、道德认同的呼声一直存在,这些都需要从强调规范适用的形式逻辑上进行纠偏,而不是继续强化司法能动性、规范实用性及社会回应性等要素。正如有学者所指出的:“中国人没有把法和伦理区分开来,两者处于直接结合的状态。”(P21)如果法与伦理不当结合,决定规范适用结果的往往是价值判断而非规范文义,但是,不得不说,价值判断往往是虚幻且难以把握的。由此,当下及未来一段时期内的我国刑事司法实践、刑法规范诠释应尽可能坚持形式性与独立性,防止道德衡量、政治诉求等法外因素不当干扰规范诠释,而不是持续强化功利性、实用性在规范解释中的价值比重。

总的来说,西方社会的变革趋势可能并不遵循近代的法治理论,我们不能按照当代(或称后现代)的西方路径进行法治建构。这就要求我们根据具体的国情、阶段与语境分析刑法解释问题。所以,不能依托西方的理论体系或者社会背景论述我国的刑法解释理论,需要回到我国的具体语境下探讨刑法解释的具体进路。

随着社会转型的深入,社会矛盾呈多元化发展,社会风险在各个领域显现,刑法理论关于风险刑法、安全刑法的论断层出不穷,与此相适应,刑事立法层面开始倡导积极的刑法立法观,希望通过刑法介入提前、严密刑事法网达到治理社会风险之目的。

近年来的刑法修改充分折射出积极主义立法姿态,以应对社会矛盾多元与社会风险高发的态势。分析以往的刑法修正案,积极主义立法观主要是从以下几个维度展开。(1)将具体危险犯上升为抽象危险犯。如,生产、销售假药罪是指,生产者、销售者违反国家药品管理法规,生产、销售假药,足以危害人体健康的行为。《刑法修正案八》删除该罪状中的“足以危害人体健康”内容,将该罪从具体危险犯转变为抽象危险犯。(2)将悖德行为上升为犯罪行为。《刑法修正案九》增加替他人考试罪。从法律规定看,行为不符合行政违法构成,《刑法修正案九》却直接纳入刑法规范,这显然不符合刑法二次性的属性。(3)将预备行为实行化。《刑法修正案九》增加准备实施恐怖活动罪。准备行为通常属于犯罪预备范畴,但立法者直接将预备行为上升为实行行为,致使犯罪成立提前,导致犯罪既遂与犯罪预备竞合。(4)将帮助行为正犯化。《刑法修正案九》增加帮助信息网络犯罪活动罪。根据共犯理论,帮助行为本来属于信息网络犯罪的帮助犯范畴,立法者直接将帮助行为规定为实行行为,不但降低了犯罪成立门槛,还背离了共同犯罪理论。(5)将行政违法上升为刑事违法。《刑法修正案八》增加贷款欺诈罪、危险驾驶罪。危险驾驶原是行政违法行为,但在行政规制没有穷尽之际,就匆忙将危险驾驶行为纳入刑事立法,有违刑法最后性嫌疑。对刑事立法表征出的积极主义姿态,周光权将其概括为积极立法主义观。这样的刑法立法观明显受社会政策影响,是功能主义、积极主义并与转型中国的社会现实相照应的。对这种刑法立法活跃的现象,论者进一步指出,欧洲国家称之为立法的“灵活化”,日本则称其为立法的“活性化”;其实二者说的都是相同的意思——刑法立法必须符合时代精神。我国刑法立法在当下从消极立法观向积极立法观的渐进式转向,恰好与此一致。至此,论者将当下刑事立法的积极姿态概括为积极立法主义观,虽然国内也有学者持不同意见,认为当下的刑事立法取向并不符合积极刑事立法观①的内涵,但不可否认,刑事立法呈现出的积极性姿态是客观存在的。

积极的刑事立法观期望通过严密刑事法网达到规制社会风险、维持秩序稳定的目的,这与劳东燕倡导的风险刑法观有密切关系,也是风险刑法观在刑事立法中的切实反映。不过,随着积极刑事立法主义的展开,越来越多的社会领域被纳入刑法规制范畴,公民权利空间将不断受到挤压,这在现代法治社会中应当引起理论界与实务界的密切关注,尤其是刑法解释应当持什么立场显得颇为重要。总的来说,在立法层面与解释层面应当保持这样一种平衡:当立法主体比较积极的时候,解释主体应该采取谨慎、相对谦抑的态度解释刑法条款;相反,当立法主体较为消极的时候,解释主体可根据需要采取积极的姿态解读规范内涵。唯此,公权力通过立法扩张的势头才能得以适当遏制,而不会一直保持进攻的态势,也可以抵消因不当立法带来的消极因素与负面影响。显然,劳文没有沿着这个思路考虑问题,并未将刑事立法与刑法解释两个问题分开考察,而是在未对积极主义刑事立法做科学、客观评估的情况下,就径直推出功能主义刑法解释观。功能主义刑法解观强调在规范解释贯彻功利性与实用性,积极回应外在社会需求,坚持司法能动主义。由此,功能主义解释观会产生下列问题:其主张实质解释,但实质解释论对罪刑法定与规范文义却不够尊重,总是期望通过突破规范文义完成规范补充,于是,总是能看到实质解释论长袖善舞的身影,总是可以利用出神入化的解释技能将刑法规范诠释得异常完美,但与此同时,因实质解释导致的规范越轨或文义遗失的现象也不时出现。

根据功能主义刑法解释观,目的解释是最重要的解释方法,其把刑法目的解释置于解释方法最重要的位置。目的解释与其他解释因素(按传统的说法是解释方法)之间便不是并列关系,它相对于后者而言完全处于支配的地位。不过,刑法目的难以捉摸且歧见纷呈。功能主义解释论认为,刑法目的是刑法规范的保护法益,也即,刑法规范承载的是立法精神或法律宗旨,但规范目的往往成为解读主体贯彻其意图的借口,经常通过目的限缩或目的扩张改变规范文义,于是,不受限制的能动性与创造性成为刑法解释的常态。在这种思维模式下,目的解释和类推解释极易形成联姻之势,发展成一种以“保护法益一致性”为导向的极度膨胀的法律扩张。(P60)由此,形式解释中的文义内涵被严重消解,形式逻辑日渐衰落。不过,在法治初级阶段,严格解释应当是建设法治社会的主要路径。尤其是在积极的立法主义态势下,刑法解释更应该采取克制立场,才能缓和因积极立法导致的权利空间萎缩,才能缓解因积极立法带来的社会紧张。显然,功能主义刑法解释并没有顾及社会主体对积极刑事立法的感受,没有关注积极主义刑事立法可能蕴含的消极影响,其持续在解释层面加大刑法对社会各领域的控制和渗透,这显然不是现代法治社会应该采纳的解释立场。

刑法解释需起始于文义,终结于文义,解释主体可以根据社会发展探寻规范的潜在内涵,以推动法律规范的完善。不过,解释主体对法律续造应当保持慎重,尤其是公法领域,不能擅自通过解释改变规范文义,这不但有违民主立法原则,也不利于保障公民的预防可能性。

过度解释是法理学上的一个概念,也是近年来国内学者在法律解释限度之争中提出的一个重要问题。从解释学范畴看,解释是法律规范对接司法实践的工具,法律解释是法律规范适用的实然需求。哲学诠释学与实用主义哲学都相对重视解释主体的能动性,尤其对规范目的与解释后果多给予关注。近年来,理论界深受西方解释学的影响,不断深化我国法律解释理论,并日益接受西方社会的解释观。于是,能动主义、客观主义、结果导向及事物类型等观念不断冲击国内解释理论,并不断蚕食形成不久的解释观,过度解释遂成为法律解释领域中的一个争议,陈金钊与范进学关于“法治反对解释”的争论就切实反映了学界在规范解释上的立场与心态。其实,如何对待形式法治、规范文义及规范目的等问题,不但是法理学上的解释论问题,也是刑事法需要认真面对的问题。功能主义刑法解释在规范解释上没有严格信守形式立场,而是积极关注实质性、目的性、社会性及后果性,这些与形式解释形成深度对立,并在实践中不断冲击规范文义底线,导致过度刑法解释。正如有学者指出的,功能主义在研究过程中并不能够做到他们所声称的客观和中立,他们个人的前见以及超越学术的政治负载无时不在影响他们的比较和判断,他们甚至是“以自身尺度衡量别人的无意识解读”。(P175)

首先,司法解释中的规范解释。《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。根据该司法解释,以使用为目的购买伪劣医疗器械的,按照销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”其实,不管购买的动机是何,其都与销售存在实质区别,司法解释将两者做同一解释显然不妥。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。”根据贿赂财物罪的立法规定,受贿罪的对象应该是财物。根据司法解释,财产性利益被解释到财物内涵当中,这显然超出了财物的文义范畴。《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定:“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的,应当依照刑法第227条第1款定罪处罚。”刑法第227条是伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证罪。本罪的行为方式是伪造,但根据司法解释,变造行为被纳入伪造内涵之中,显然,这不符合伪造与变造之间的逻辑关系。

其次,个案适用中的规范解释。2002年4月,朱某利用事先获取的被害人陆某、赵某夫妇的资金账户和股票交易账户密码,非法侵入并篡改了股票交易账户密码。然后,使用陆某、赵某夫妇的股票和资金采用高进低出的方法进行恶意交易,造成陆某、赵某夫妇资金损失达人民币19.7万元。法院审理认为,行为人违法进入他人股票账户,通过高抛低吸的方式造成他人股票损失的,构成破坏他人财物。但是,如何解读“破坏公私财物”中的破坏,不仅在理论上存在分歧,实践中也困难重重。法院将低价抛售他人股票的行为认定为破坏,明显有突破规范文义之嫌。再如,2001年10月,肖某将装有虚假炭疽杆菌的邮件,分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。法院认为,肖某故意制造恐怖气氛,危害社会稳定,已构成以危险方法危害公共安全罪。将没有危险性的虚假病菌界定为危险物品,显然不符合以危险方法危害公共安全罪的立法精神与规范内涵。“从罪刑法定原则的基本要求上讲,审判机关认定被告人肖某采用在邮件中夹带虚假炭疽杆菌的方法,图谋制造恐怖气氛,造成公众心理恐慌,危害公共安全的结果,构成以危险方法危害公共安全罪的结论,存在明显的定性上的错误。”(P46)

最后,理论上的刑法规范解释。刑法第263条规定“冒充军警人员抢劫的,属于情节加重犯”。但真正军警人员抢劫的,如何适用在立法上并无明确规定。张明楷主张,如果将“冒充”理解为并列结构,冒充是指假冒与充当,充当军警人员不以行为人假冒为前提,故行为人(真正的军警人员)抢劫属于充当军警人员抢劫,因此,真正的军警人员抢劫符合“冒充军警人员抢劫”的规定。(P717)不过,理论界对张明楷的解释结论多有质疑。“将冒充解释为包括假冒和充当,不符合体系解释原理;将真正军警人员解释为‘冒充军警人员抢劫’超出了可能文义的可能范围,有损公民的预测可能性;这种解释虽然实现了刑法的实质正义,却违反了罪刑法定原则,因而是一项类推解释而不是刑法所允许的扩大解释。”(P603)再如,甲有一个名贵的小鸟,一天乙趁甲不备,将小鸟放出。张明楷认为,根据刑法规定,“乙让美丽的小鸟回归大自然”是故意毁坏他人财物,应该构成故意毁坏财物罪。也即,毁坏财物并不以物理损坏为界限,让人失去了名贵的小鸟就是毁坏他人财物。对此,有学者指出,将放飞小鸟的行为解释为破坏,不符合破坏能涵盖的文义范围。“在这些情况下,这些财物本身没有遭受物理上的或者功能上的毁损,即使他人丧失对这些财物的占有,也不是故意毁坏财物。毁坏的后果不在于使他人丧失对财物的占有,更为重要的是使财物丧失价值。”

以上解释类型都体现一个共同点,解释结果不能为社会主体接受,并遭受来自各方的质疑。分析各解释案例,或者在行为方式上,或者在行为对象上,或者在行为主体上,解释主体都进行了不当扩张,致使解释结果有超出规范文义的嫌疑。论者的解释标准是对法益侵害进行判断,通过举轻以明重的方式,将规范外行为纳入刑法规制当中,该种解释超出了规范文义,一般称之为过度解释。“法律解释同样存在着解释之度,这个‘度’就是立法者意图或文本意图。解释者的解释一旦溢出这个‘度’,就是‘过度’解释。”从过度解释的发生机制分析,实质解释起了重要的推动作用。根据实质解释论,其重视危害行为的实质层面,通过对法益侵害程度进行比较,将文义不能涵盖的内容纳入规范当中。作为实质解释发展的新阶段,功能主义解释理论关注社会诉求、强调法益侵害及坚持结果导向的特征更加明显,注定会赞同刑法实质解释论,并更加强调规范诠释中的能动主义与积极主义考量。“对外来思潮的跟风与盲从,并非学术能力上的问题,而是源于学者学术价值取向。”由此,在功能主义刑法解释观这里,过度刑法解释不会成为历史,反而因为符合功能主义刑法解释的内在属性而得以持续发展,但是,这对法治建设、权利保障及规范稳定具有消极意义。如果说实质解释是对形式解释的反思与补充,功能主义解释则是直接摆脱束缚,坚持鲜明的实用主义与功利主义解释观。质言之,在功能主义刑法观指导下,过度解释在刑法实践中会成为常态,并会有进一步的发展,显然,这是自由主义法治所不能容忍的。

我国社会发展阶段与西方后现代社会有显著区别,因其复合了农业社会、工业社会及后现代社会等不同特性,将其称之为复合型社会更为妥当。在复合型社会模式下,既有农业社会与工业社会下的风险,也有后现代社会下的风险,对此,刑法反应需呈现出层次性和体系性,针对不同犯罪类型,刑法应给予不同对待。毫无疑问,功能主义刑法解释一定程度上符合社会需要,对于具有后现代风险特色的犯罪,如犯罪、网络犯罪、金融犯罪、环境犯罪等,需要采取论者提出的功能主义刑法解释观,强化刑法介入的深度和广度。不过,对于与风险社会观相距甚远的领域,如传统的财产犯罪、人身犯罪、贪污贿赂犯罪,则无须通过改变刑法价值观来改变刑法介入的强度与频度。据此,功能主义刑法解释观有积极价值,但价值是有限的;功能主义刑法解释观是可以适用的,但适用是有度的;功能主义刑法解释观是符合需要的,但需要是有范围的。